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更为重要的是,福柯所描述的现代纪律机制在全球化背景下正日益多元化、网络化,并在超越国界地扩散与渗透着。

[28]王汉斌还以自己的亲身经历来说明邓小平在修宪中所起的这个作用:我参加了这次修宪工作,深切感到修宪中遇到的许多难题,都是在小平同志亲自指导下正确解决的。但是,邓小平本人是反对将一个国家的命运寄托在一两个人身上的。

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在宪法修改中的个别重大问题上,胡耀邦也与邓小平一同起到了关键作用。[18]《邓小平文选》第3卷,第63页。(一)1982年宪法是在对社会主义尚没有完全认识清楚的情况下制定的 历史的经验表明,一个国家要制定一部什么样的宪法,前提条件就是,对该国走什么样的道路,实行什么样的制度,统治力量必须有清楚的认识并达成共同意志。这个观点,也同样适用于1982年宪法的制定。宪法究竟是规范什么的,应当在哪些领域适用以及如何适用,这些问题在理论和实践中尚缺乏深入的讨论和清晰的认识。

在中国的政治传统和政治环境下,宪法作用的真正发挥,除了宪法监督之外,还有前述政治集团和政治人物的因素,这个因素对于宪法实施的重要性,实际很多时候是超过宪法监督本身的。但无论如何不能否认,在坚持党的领导这一政治背景下,在一个具有威权主义传统的国家,重要政治人物的态度和倾向,对全国人大会议的审议和表决能够发挥很大影响,有时则能起到决定性的引导、主导作用。现在,有些公民的基本权利可能没有得到很好的保障,或者还没有相应的立法,但这未必是宪法本身的原因是,重要的是,保障人权,以人为本,已经成为全社会和全体公民的共识。

4、要承认宪法发挥作用的政治偶然性。马克思历史唯物主义的一个基本观点是,既主张人民在创造历史中起决定作用,也充分肯定杰出历史人物在社会发展中所起的作用,但认为历史归根结底是人民创造的,历史人物作用的大与小、正与反,取决于他们的主张是否正确反映社会历史发展的客观规律。到了1984年的时候,彭真才提出,不仅要靠党的政策,而且要依法办事,要从依靠政策办事,逐步过渡到不仅靠政策,还要建立、健全法制,依法办事。难能可贵的是,宪法这方面的规定得到了很好的实施,甚至得到了超过预期的实施。

比如,1992年宪法颁布十周年时,参加1982年宪法制定的项淳一先生提出,宪法是国家统一的思想基础和行使国家权力的保障,[7]这是从长远性和根本性的问题上来论述宪法作用的。况且,政治人物本身就是宪法体制中的重要角色,宪法制度的设计不可避免地会与其自身的利益和命运休戚相关。

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胡乔木本人还直接给中央写信,要求取消检察机关。1993年修改后的宪法序言是这样表述的:把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。但宪法是变迁的,在国家机关之外,还有中国共产党的领导,中共中央总书记兼任国家主席,实际也有了国家最高领导人的意味,但由于宪法对国家主席的连任做出了明确限制,所以,即使担任总书记的国家主席成为实际上的带有宪法惯例性质的最高领导人,他的任期也必须受两届的约束。[19]《邓小平文选》第3卷,第137页。

[30]参见刘政:《邓小平与1982年宪法的制定》,载《中国人大》2005年第22期。他说:我多次讲,一个国家的命运寄托在一两个人的威望上是很不正常的。中国是有几千年封建专制传统的国家,皇权世袭、领导职务终身,是封建政治体制的基本特点,即使建国后几十年,我国各级领导人的职务任期上,仍然遗留着封建的因素。党的领导是什么性质的领导?党领导的范围是什么?党应当以什么样的具体方式实行领导?这些都是1982年未予回答的问题,是历史的局限。

笔者认为,就政治体制改革而言,1982年宪法结束国家领导人职务终身制,是一个改变历史的制度设计。1982年2月17日,邓小平在与彭真、胡乔木和邓力群等谈对宪法修改草案的意见时,特别地说了一句:新的宪法要给人面貌一新的感觉。

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宪法对为国家、社会和公民个人制定规则的主体进行了通盘考虑,确立了以全国人大及其常委会为核心的分层次的立法体制,建立起宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章等不同渊源的规则体系。来源:《华东政法大学学报》2012年第6期 进入 刘松山 的专栏 进入专题: 八二宪法 。

[2]所以,形势逼人,改革的要求迫使我们制定一部新宪法,建立和完善一套新的制度,为国家各项事业的发展打开一个新的局面。比如,朝鲜也有一部宪法,叫社会主义宪法,其序言共12个段落,每一个段落都是对金日成极尽所能的歌颂,并明确规定,这部宪法是把伟大领袖金日成同志的主体国家建设思想和国家建设业绩加以法律化的金日成宪法,拥戴伟大领袖金日成同志为共和国的永恒主席。文革结束后的不短时间内,我们国家基本还是依靠党制定政策和领导人讲话来为社会确定行为标准的。[12]《邓小平文选》第2卷,第166页。其中,关于实行市场经济的经济体制在1993年才被写入宪法,实行依法治国的治国方略到1999年才写入宪法,国家尊重和保障人才的内容到2004年才被宪法肯定下来,而关于所有制形式和经济结构的内容则处于不断的修改变化中。[33]1982年宪法通过后,1983年,邓小平又担任党的中央军委主席和国家的中央军委主席,直到前述1989年主动提出退休,开创了重要的宪法惯例。

三十年来,虽然人民代表大会制度在健全、完善和落实方面,还存在这样那样的不足,但更应当看到,这一制度所体现和奉行的人民主权观念,已经深入人心。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法对国家领导人任职时间都没有做出限制,1954年宪法虽然规定国家主席任期四年,但并没有限制连任的规定,所以,毛泽东如果一直担任国家主席的话,可能就会在这个位置上去世,而周恩来就是在担任了27年的总理位置上去世的。

[10] 应当说,建国三十多年后,作为一个法治国家政权制度的基本框架,是到1982年宪法才真正确立起来的。[20]《邓小平文选》第3卷,第139页。

前几年,不少学者论述宪法在社会主义法律体系中的统率作用,也是从一个局部性和阶段性来考察的。根据时任宪法修改委员会副秘书长王汉斌的回忆,对宪法修改起决定作用的实际是邓小平。

但是,1982年宪法是在对社会主义是什么认识不完全清楚的情况下制定的,对党与政的关系缺乏明确的界定,过多地受到重要政治人物的影响,是一部存在很大局限的宪法。[31]设想一下,在当时意识形态相当纷乱的情形下,如果没有邓小平的坚定主张,宪法最终不写四项基本原则,今天的中国会是怎样的情形呢? 另一个是前文已述及的中央军事委员会主席任期的设计。再次,社会主义国家所以在某些情况下也犯严重错误,根本上还是旧社会长时期历史遗留的影响造成的。1980年12月16日,陈云在中央工作会议上谈到经济方面的改革时说,改革固然要靠一定的理论研究,但更重要的还是试点,随时总结经验,也就是要‘摸着石头过河。

[25]这样一部宪法肯定不能也不应当反映社会主义宪法的共性。特别严重的是,在经过了建国后几十年的风雨波折后,对是不是要走社会主义道路这个重大问题,思想领域产生了激烈的分歧。

[12]邓小平是如何批驳这种言论的呢?他说,首先,只有社会主义才能救中国。[7]项淳一:《论宪法在社会主义国家中的重要作用》,载《中国法学》1992年第6期。

[16]摸着石头过河这句话,十分形象地说明,在我们所处的社会主义阶段,对于经济发展的道路、方向和方法,尚缺乏足够预见性的理论指导,只能在试验试点中总结经验,寻找方法。文革期间,在地方,不仅各级人民代表大会被实际废止了,正常的行政机关、审判机关、检察机关也被破坏,一个被称为革命委员会的畸形地方政权组织形式在中国运转了相当长时间,而在中央,一个由几人组成的中央文革小组竟然取代了各类中央政权机关,向全国发号施令达十年之久。

邓小平显然是忧心忡忡。而国家领导人中的核心,是最高领导人,最高领导人的任期是否受约束又是法治文明的基本标志。[20] 值得注意的是,邓小平在这两次谈话中,虽然提出对整个社会主义认识不清的问题,但他同时又提出了自己的见解,即社会主义阶段的最根本任务就是发展生产力,[21]社会主义的任务很多,但根本一条就是发展生产力。如果那时候我们瞻前顾后,战战兢兢,畏葸不前,错失了通过立宪推动改革的良机,很可能给国家带来大的悲剧。

有一种流行已久的观点,认为宪法应当走入寻常百姓家,应当可以用来诉讼,才会发挥作用。所以,从文本上看,宪法有关中央军事委员会主席缺乏任期的规定,与废除国家领导职务终身制的精神对照,不能不说是一个缺陷。

[11]而现在,中国特色的社会主义法律体系已经形成,用这个法律体系与此前的情况对照,就可以体会到几十年来在为国家和社会制定规则方面,中国所发生的沧桑巨变。[38]而宪法的命运就是一个国家的命运,联系到宪法的制定和修改,邓小平的这一思想能给人以重要的启示。

美国宪法史上著名的马伯里诉麦迪逊案确立的违宪查制度就是典型。立宪之前,对于国家制度和发展道路它们已有了充分的理论准备,宪法只是根据资产阶级的理论进行制度设计,宪法的讨论实际就是制度设计的技术性争论而已。

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[25]强世功认为美国在教育公民尊重宪法价值观这点上确实做得比中国好,尽管这一点在美国学术界仍存有异议(Dillon,2011)。

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